每个人离犯罪都不遥远
来源：河南点石律师事务所作者：郑州律师时间：2015-6-29
记得十年前的一次培训班上，一个刑法教授上课时的第一句话说“各位法官，请善待罪犯”，在一片哗然中，教授继续，“我国的刑法理论如此粗糙，在法院没有能力与强大的侦查机关抗衡时，其实我们每个人离犯罪都不遥远!”
我在十年前有过短暂的刑事审判经历，这句话令我印象深刻，但并没有给我太大的震撼，因为我知道这的确是现实。看到近日微信圈中热传的王桂芝玩忽职守罪一案，令我又想起了教授的这句话。认定王桂芝法官构成玩忽职守罪的主要是三个情节，一是王桂芝在审委会决定拟判决无罪时，合议庭擅自同意检察院撤诉；二是没有审查出案卷中存在矛盾的重要证据，没有核实来源不合法的证据；三是其作出的审理报告导致审委会和中院错误决定。公诉机关以合议庭擅自同意撤诉的理由追究法官的刑事责任，用“无耻”这个词已经无法形容这种恶劣行径。业内人士均知道法院为保持与检察院的良好关系，不影响检察院无罪案件的考核指标，在拟判决无罪之前先口头建议检察院撤诉，而这种建议一般不会记入笔录。法官即使有天大胆子乱判，也不会傻到以不执行审委会决定的方式违法办案。法官为照顾检察院的考核而让其撤诉反而成了检察院追究其犯罪的理由，这无疑是现代版的“农夫与蛇”故事的重演，检察机关为了“莫须有”的罪名，甚至不惜找这种完全失去道德标准的理由，真的令人无语。而这样的“无耻”理由居然还得到了法院的支持，甚至“理直气壮”地写上判决书，该法官是否想到，自己也是在这样的体制内，只要出于某种需要，体制还会抛出背锅侠，今天牺牲王桂芝，明天可能就是自己？作为法官，你不为自己的同类勇敢地站出来，当你成为牺牲品时，又能指望谁为你站出来？作为曾经的法官，我不怕“枉法裁判罪”，因为这是以主观故意为构成要件，但“玩忽职守”这个罪名在我的十余年审判生涯中象阴影一直笼罩着。何为”重大过失”，一般人都会犯的错误就不是重大过失，一个法官群体中只有10%的法官才会犯的低级错误才能称为重大过失，但目前法院基于自身的弱势，将“重大过失”的解释权完全让渡于侦查机关，公安对一个无罪的人进行羁押，检察院对一个无罪的人提起公诉，鲜有被追究玩忽职守罪的案例，而法官没有审查出来却频繁被追究刑事责任，是否被追究刑事责任则取决于侦查机关是否启动程序。一碗饭毒死了人，下毒没事，端饭的没事，全是怪试吃的没吃出来，不知这是什么逻辑？按此刑事判决的逻辑，起码以下人员应当感谢检察机关没有追究其刑事责任的“恩德”，一是合议庭其他成员，审判委员会已经决定判决无罪，主审法官擅自同意检察院撤诉，合议庭成员为什么不坚持原则，以多数意见否定主审法官的少数意见？二是公安机关和检察机关的承办人，法官没有审查出存在矛盾的重要书证和非法证据，公安机关和检察机关为什么要向法院提交矛盾的重要书证和非法证据，是否存在过失？公安机关和检察机关对一个无罪的人提起公诉而导致错误判决，是否构成玩忽职守？三是审委会支持错误判决的委员们，法律并没有规定审委会委员听取汇报只能依赖于审理报告，为什么不仔细看卷宗而仅听取汇报，是否存在过失？四是二审法院的合议庭成员，一审判决错误而二审没有及时纠正，是否存在过失？可怕的“玩忽职守罪”!我曾与一位熟悉的资深检察官开玩笑，如果一个法官写判决将一位女当事人的性别写成男性，这个当事人觉得受到了法官极大的“侮辱”而自杀，法官是否构成犯罪？他非常严肃且斩针截铁地回答“玩忽职守罪”，一句话让我脊背发凉。错别字，这个在目前工作量之下几乎所有法官都无法避免的错误，是否构成犯罪居然取决于当事人是否理性？“法官”这个听起来光鲜的职业真的离犯罪并不遥远。所以说，我一直认为，在没有真正地建立起司法豁免制度之前，冒然实施所谓法官终身负责制，是对进入员额法官的严重不负责。不做法官，只做公务员是否就远离犯罪？还谈玩忽职守罪，某地发生非法吸收公众存款罪引发群体事件，领导大发雷霆，要求追究有关职能部门的责任。于是乎，某工商所所长因未发现辖区类的公司长期非法吸收公众存款而被追究玩忽职守罪。以此理论，发生食品安全事件，食品监督部门可能构成玩忽职守；发生污染事件，环保部门可能构成玩忽职守。一位检察官开玩笑说，如果按现行的刑法理论，检察院仅玩忽职守罪一个罪名，案件都办不完，几乎每个公务员都在“玩忽职守罪”的边缘。在一个盛行潜规则的体制下，许多的明规则在公务员体制中早已弃用，一旦出现了不良后果，这些已被弃用的规则就成为追究玩忽职守罪的依据，公务员是否被追究刑责完全取决于有没有不良的后果，这就是公务员怕被媒体曝光或不稳定事件出现的根由。不做公务员，做一个普通群众，总该远离犯罪了吧？我经历或听说的因刑法理论的粗糙导致的怪案多多。十余年前，某甲因业务关系常带朋友找小姐，案发后被以介绍卖淫罪被提起公诉，结果甲直接为客户支付嫖资而没参与的定为介绍卖淫，甲共同参与的在理论上称为共同嫖娼，不构成犯罪。我当即惊诧，这样的理论不是鼓励公众为不犯罪而嫖娼吗？将此案作为笑谈后事隔多年，听刑事法官称现在理论完善了，带客户找小姐的不构成犯罪，只有为小姐找客户的才构成犯罪。还有寻衅滋事之类的口袋罪，一个轻微伤，公安机关可以解释为民事案件，也可以解释为寻衅滋事，罪与非罪完全取决于公安机关决定是否进入刑事程序。因老婆发生外遇向对方要求赔偿被解释为敲诈勒索罪；因用银行贷款的钱借给他人解释为高利转贷罪。诸如此类例子还有很多。法律是社会的最低道德，而刑法的谦抑性决定其只制裁危害性较大的违法行为，这就意味着犯罪的主体应是一个社会中极少数群体，而上述“犯罪”却是具有一般道德水平的社会公众难以避免的行为。而在“侦查绑架审判”的司法现实下，公民的罪与非罪竟然取决于公安机关对法律理解能力的提高，而法院要做的只是将公安机关做好的饭在检察院的监督下吃掉，即使这碗饭里半生不熟或掺了砂子。当一个罪名足以覆盖整个职业群体时，群体中的每一个人都有可能犯罪时，不是这个社会出了大问题，就是这个职业出了大问题。同样，当一个人实施一项这个社会多数人道德底线都能接受的行为而被追究刑事责任时，当我们每个人都离犯罪不遥远时，不是社会的道德底线出了大问题，就是法律出了大问题。令人欣慰的是，在“以审判为中心”的口号下，法院也开始偶尔吐了两口掺了砂子的饭，我相信这是一个很好的开端。
