母亲和女友先救谁？这是一个法律上的伪问题

2015年国家司法考试的第52题是多项选择题，涉及到了女友与母亲同时遇险先救谁的问题，现把此题抄录如下：

　　关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

　　A。儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

　　B。在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

　　C。甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

　　D。甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

司法部公布的参考答案是：ACD。

这里着重讨论被参考答案作为正确选项的C，在此之前，先简单讨论也被作为正确选项的D，以说明这个参考答案的荒谬。

甲向乙的咖啡投了毒，这是有作为的犯罪，为什么说甲是不作为呢？理由似乎是：虽然甲对乙的犯罪是有作为的，但对丙的犯罪是不作为的？我们再问，丙喝进去的毒是不是甲放的？既然是，为什么说甲不作为呢？回答似乎是：甲本来可以阻止丙喝咖啡，但他没有阻止。再问：甲对乙投毒之后本来也可阻止乙喝下去，照此甲对乙也犯了不作为罪？再回答：不，因为甲对乙是故意投毒的，而对丙不是故意投毒的。至此，我们可以看到，这个参考答案是把“故意犯罪”－“过失犯罪”这对概念与“作为犯罪”－“不作为犯罪”这对概念混为一谈了。

现在让我们转到参考答案C上。为什么说甲先救女友而未来得及救母亲是犯不作为罪呢？有“律师”解释说：公民对母亲有赡养义务，不救则涉嫌遗弃罪，对女友则没有法律上的救助义务。

笔者对此解释不以为然。首先，为了使我们的讨论循序渐近，我们暂时把这个案例中的“女友”换成“老婆”。显然，有人可以立刻回答说，由于甲也有赡养老婆的义务，在先救谁的问题上，这两项义务彼此冲突了，所以，无论甲先救谁，都不构成犯罪。这就是说，在遇险救人只能二者择一的情况下，对两位直系亲属的选择超出法律定罪的范围，即无论怎么选都不构成犯罪？如果硬要问，先救母亲犯罪还是先救老婆犯罪？这是法律上的伪问题。

也许有人坚持说，先救老婆犯罪，因为一个人的生命是母亲给的而不是老婆给的，因此他赡养母亲的义务在程度上超过赡养老婆。照此推理，一个人在危险中先救儿子而未来得及救母亲也是犯罪。几乎可以肯定，这样的法律属于恶法，因为它过多地干预了人性中自由选择的权利。

必须承认，法律的管辖范围是有限度的，应该留给人们一定的自由选择的空间，无所不及的法律是对人们自由权利的侵犯，因而属于恶法。良法和恶法的区分标准最终是道德上的依据。对此，十九世纪英国哲学家密尔（也译为“穆勒”）在其《论自由》中作了堪称经典的论述。密尔区分了“社会道德”和“个人道德”，并指出法律最多管辖社会道德而不应涉及个人道德，否则就是对个人权利的侵犯。严复最早翻译了这部书，把书名意译为《群己权界论》，可以说是正中要害的。

我国学者梁启超在边沁和密尔理论的基础上提出“公德”和“私德”的概念，大致相当于密尔的“社会道德”和“个人道德”。笔者以为，先救母亲还是先救老婆，先救母亲还是先救儿子，这属于私德问题而不属于公德问题，更不属于法律问题，否则构成法律的越界，是对个人权利的侵犯。

接下来我们把问题引申到“女友”上。我们首先考虑，在危险中先救母亲还是先救女友，这是公德问题还是私德问题？笔者以为，这仍然属于私德问题，只是在程度上与前面的问题有所区别。理由是，在涉及生命存亡的情况下，每条生命都是大致相等的，其他区别可以忽略不计。据此，一个人在危难中只要奋力救人就是好样的，无论先救出的是谁。试想，当一个人奋不顾身地救起一个在他家玩耍的邻居孩子而未来得及救出自己的孩子，按照赡养义务定罪的说法，这个人应当被追究刑事责任甚至锒铛入狱。这样的法律是良法吗？显然不是。这种法律将使亲属以外的社会关系变得十分冷酷，因而是地地道道的恶法。

总之，在危险中只能二者择一的情况下，先救谁的问题不是一个法律问题，至多是一个道德问题；即使是道德问题，那也是私德问题而不是公德问题。以上提及的国家司法考试题的荒谬之处在于，把一个私德问题错误地当作法律问题。应该说，那个问题是法律上的伪问题。

最后提及，这个司法考试题目及其参考答案的道德预设也是令人担忧的，它把“孝”提升到不恰当的地步，即为了履行孝道可以舍弃他人的生命。这不禁使人想起中国古典故事“二十四孝”中的若干可怕场景，如“埋儿奉母”。从“埋儿奉母”可以引出这样的问题：当某甲的经济能力只能赡养母亲和儿子中的一个，某甲应当舍弃谁？按照公德－私德理论，这个问题属于私德问题，没有公认的标准答案。然而，“埋儿奉母”的典故却给出一个“标准”答案：应当舍弃儿子而奉养母亲。这个答案的错误在于，把一个私德问题当作公德问题。相比之下，以上讨论的司法考试题目及其参考答案的错误性质有过之而无不及：把私德问题当作法律问题。