韩友谊老师带你“吃透”信用卡诈骗罪
来源：河南点石律师事务所作者：郑州律师时间：2016-3-1
第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
(一）行为构成
1、“使用”
行为：依照信用卡的通常功能予以利用的行为。信用卡的通常功能包括取现、转帐、消费和透支。如果行为人使用伪造的信用卡作质押骗取钱财的，构成诈骗罪。
对象：
1)伪造的信用卡（含变造的信用卡）；
2）作废的信用卡（失效的真卡）；
3）以虚假身份证明骗领的信用卡（无人承担责任的真卡）。
2、“冒用”
行为：未经持卡人授权的情况下假冒他人名义使用他人的信用卡。
对象：
1）真实有效的信用卡（含借记卡）。指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
2）信用卡信息资料：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，也属于“冒用他人信用卡”。
3、恶意透支
（1）主体：合法的持卡人。
（2）行为：指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。催收的对象是持卡人，不包括保证人和持卡人的亲属。
（3）结果：恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
（4）非法占有的目的：明知没有还款能力而透支、肆意挥霍、逃匿、转移财产、使用透支资金进行违法犯罪活动等。
（二）认定
1、特殊规定
“盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪”。
2、使用自己名义的信用卡处分他人财物的，没有输入虚假指令，不构成信用卡诈骗罪。
例：乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（2014年卷二第18题，单选）答案：D
A．信用卡诈骗罪
B．诈骗罪
C．盗窃罪（间接正犯）
D．侵占罪
3、利用信用卡的透支功能，恶意套现的，提供现金提取的服务方成立非法提供资金结算业务的非法经营罪。
（三）难点：对ATM机等计算机系统控制的交易机器进行的虚假信息操作成立诈骗罪还是盗窃罪？
二者的区别首先源自盗窃罪与诈骗罪的区别。
1、盗窃罪与诈骗罪的区别标准的比较法研究：
（1)美国：欺骗行为引起所有权转移的是诈骗罪，只是引起占有转移的是欺诈性盗窃罪。例如给汽车加满油不给钱逃跑的（没有获得汽油所有权），是盗窃罪；但用假币支付油费的（获得了汽油所有权）就是诈骗罪。
（2)德国、日本：欺骗行为引起对方交付行为的（所有或占有的转移），是诈骗罪。例如通过对程序输入虚假数据，以损害他人财产的，成立“计算机诈骗罪”（德）。利用对方不知道信封里有钱而骗称借用对方的信封，使得对方基于无知而将装钱的信封交给行为人的，成立诈骗罪（日）。
（3）中国司法考试题目的观点：认为成立诈骗罪不仅需要“欺骗行为”、“对方交付”要素，还必须具备“受骗人对财物有处分认识”，即受骗人必须知道自己交付给对方的财物是什么（但是，不要求知道价值和数量）。据此，前述的“信封案”就是盗窃罪。
2、中国司法：
【司法解释】
（1）2009年12月3日最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：
刑法第196条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
（2）2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》中明确：标题中的行为以信用卡诈骗罪追究刑责。
【结论】
我国司法界对信用卡诈骗和盗窃的区别更接近德国和日本的标准，对计算机程序控制的机器使用虚假的指令输入，以获取财产的，按照信用卡诈骗罪处理。
3、司法考试的态度：
第一阶段：遵从法条的文义。只要冒用他人信用卡的，都是信用卡诈骗罪（2003年考题）。
第二阶段：学术观点“为王”。考试题目中，坚持“机器不能被骗”（机器不可能有“处分认识”）的信条，严格区分信用卡犯罪是对人使用还是对物使用，对人使用方可成立信用卡诈骗罪，对机器使用的都首先考虑成立盗窃罪。（2006年到2013年的考题）
第三阶段：重新尊重司法解释，但是是否从根本上改变了关于盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别标准，还不明确。
例：甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2015年卷二第57题，多选）答案：ABD
A．甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任
C．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元
