聚焦 | 新行政诉讼法实施后的政府法律风险防范

文/浩天信和律师事务所杭州分所  朱加宁

政府法律风险防范是一个比较新的课题。近年来，随着风险理论研究和防范实践的不断深入，人们对于风险的防范，特别是法律风险的防范越来越重视。2012年2月1日，国家标准化委员会颁布实施了《企业法律风险管理指南（GB27914-2011）》。这一国家标准的实施，标志着我国企业法律风险防范已经进入制度化、规范化的阶段。但是，我们对于政府法律风险的防范，还处于一个比较低的水平，还缺少理论研究和实践总结。这与党的十八大和三中全会、四中全会提出的依法治国、依法行政的要求，与国家治理体系和治理能力现代化的要求，还有很大距离，亟待进一步的加强和提高。

什么是风险？风险就是损失的可能性。风险具有客观性、相对性、不确定性和可预测性的特征。简言之，风险就像风一样的危险——可能有，可能没有；可能小，也可能大。没有的时候，风平浪静，太平无事。有的时候，可能和风细雨，没有影响；也可能狂风暴雨，损失惨重。对于风险，人们不会因为风险可能不出现而疏于防范，必定要未雨绸缪、常备不懈。风险主要有两大类，一是自然风险，如台风、水灾、地震等；二是社会风险，包括政治风险、军事风险、经济风险和法律风险等。因此，法律风险就是行为人违反法律规定可能要承担的法律责任。法律责任包括：民事责任，行政责任，刑事责任。对于政府及工作部门来讲，主要是两大责任：行政责任和刑事责任。而民事责任（主要是赔偿经济损失等）大部分已经包括到国家赔偿之中，成为行政责任的一部分。行政责任的追究，是行政机关对外承担责任后，再对内追究工作人员的责任，给予行政处分；情节严重的由司法机关追究渎职失职等刑事责任。由于风险无处不在、无时不有，因此必须高度重视。特别是在新行政诉讼法已经实施的今天，如何依法行政，依法应对和化解政府法律风险，对于法治政府建设具有十分重要的意义。

根据我国宪法和地方各级人民政府组织法的规定，政府的职责是在本行政区域内，根据法律规定的权限，行使行政管理权。具体讲主要包括三大方面：一是管理公共事务，作出经济建设、文化建设、公共事业建设方面的重大行政决策；二是制定规范性文件，发布决定和命令等并落实实施；三是行政执法，作出行政许可、行政处罚、行政强制等具体行政行为。目前，由于我国还没有制定行政机构编制法，政府各工作部门之间的职责分工，主要通过“三定方案”解决。目前我国行政机关还一定程度上存在着职权划分不清、行政职能交叉、政出多门的情况，存在越位、错位和缺位情况。需要通过政府权力清单、责任清单和清单动态调整机制，以及强化事中、事后监管来解决。

政府及工作部门在履职中的常见不依法行政情况及导致的法律风险主要有：（1）在行使公共管理职能进行重大行政决策，特别是一些重大投资和建设工程项目选址、拆迁安置补偿、环境污染项目时，存在着乱决策、专断决策、违法决策的情况；（2）在制定规范性文件、决定和命令等抽象行政行为时，往往出现与党的方针政策不符、与法律法规等上位法不符、违反法律保留原则的情况；（3）在实施行政许可、行政处罚、行政强制等方面，存在着懒政、怠政情况，特别是在社会治安、安全生产、环境保护、劳动保障、食品药品监督管理等与群众切身利益密切相关的重要领域，缺乏执法力度，存在着不作为、乱作为、选择性执法的情况；（4）在政府信息公开、行政复议、行政诉讼等行政救济程序方面，存在着不履行法定职责的情况等。以上不依法行政的情况，将产生明显的法律风险和法律责任。

修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“新法”）已于2015年5月1日起施行。该法的实施，对于政府及工作部门的依法行政，提出了更高的要求，增加了行政法律风险。新法新增或修改的内容具体有以下方面：

（一）加大了行政机关在行政诉讼中的责任

1. 行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件（新法第3条第2款）；2. 被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭（第3条第3款）；3. 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告（第26条第2款）。

（二）行政诉讼案件受案范围扩大

1. 将行政诉讼案件受理范围由“具体行政行为”改为“行政行为”（第2条第1款）；2. 将受案范围具体情形的列举从8项扩大为12项。增加了对行政强制执行不服、对不予行政许可不服、对行政确权不服、对行政征收征用和补偿不服、对侵犯农村土地承包经营权和土地经营权、对侵犯公平竞争权、对违法集资摊派或违法要求履行其他义务、对未依法支付抚恤金及最低生活保障待遇或社会保险待遇、对不依法履行行政协议的情形（第12条第1款第1至12项）。此外，新法还在受案范围的兜底条款“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”的后面增加了“等合法权益”的文字内容（第12条第1款第12项）。

（三）行政相对人起诉期限的延长

1. 新法将行政相对人的起诉期限由原先的三个月改为六个月（第46条第1款）；2. 增加规定了不知情案件的最长诉讼保护期限。其中不动产案件为20年，其他案件为5年（第46条第2款）；3. 规定了行政相对人在行政机关不履行法定职责两个月后的起诉权（第47条）。

（四）法院对规范性文件及民事争议的一并审查处理

1. 新法规定了行政相对人在对行政行为提起诉讼时，可以一并申请对有关的规范性文件进行附带审查（第53条）；2. 新法规定了法院对不合法的规范性文件，有权不作为审理案件的依据并提出处理意见（第64条）；3. 对涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼案件，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以根据当事人的申请一并审理（第61条）。

（五）加重行政机关责任的其他规定

1. 将行政机关经法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭可以缺席判决的规定，改为一次传票传唤（第58条）；2. 增加规定了行政机关拒不到庭或者未经许可中途退庭的，人民法院可以向监察机关或者行政机关的上一级行政机关，提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议（第66条）；3. 将提供虚假证明材料妨碍人民法院审理案件，以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉等情形列入妨害行政诉讼行为，并将对此类行为的罚款金额上限由一千元提高至一万元（第59条）；4. 增加了行政机关拒不履行行政裁判的，人民法院可以对行政机关负责人进行罚款，并将行政机关拒绝履行的情况予以公告的规定（第96条）。

（一）加强行政执法队伍建设，提高法治思维能力。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）指出：“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。”因此，应针对我国目前行政执法队伍的整体素质和执法能力不高，与新常态下的执法要求不相适应的情况，以及在实际执法工作中还存在一定程度的执法不严格、不规范、不透明、不文明、选择性执法、趋利性执法等情况，采用切实有效的方法，加以改变。需要大力提高行政执法队伍的政治素质和业务素质，提高行政执法人员的法治思维能力，培养行政执法人员的依法办事能力。

（二）健全行政决策机制，依法科学民主决策。党的十八届四中全会《决定》指出：“健全依法决策机制”，“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。行政决策和规范性文件的制定，是政府进行公共管理的前提，决策和规范性文件的内容是否科学合法，关系到经济发展和社会和谐。因此，对于政府决策程序不到位的情况，对于随意制定与法律法规不符的“红头文件”的情况，必须强化刚性约束。同时，要建立决策后评估、纠错和决策责任追究制度，对原决策的失误和偏差进行动态调整，按照重大决策终身责任追究制度及责任倒查制度进行严格追责，以保障重大行政决策机制和规范性文件制定程序的有效落实。

（三）严格行政执法，减少行政争议。行政执法机关履行法定职责的基本方式是行政执法，行政执法的基本要求是依法办事。目前，政府及工作部门的行政执法依据，除了法律、行政法规和行政规章外，还包括国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称“《纲要》”）、《关于加强市县政府依法行政的决定》、《关于加强法治政府建设的意见》等政策文件。这些政策文件是对法律法规的补充。其中，《纲要》规定了依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这一内容以及党的十八届四中全会的《决定》中关于“严格执法”方面的具体要求，都是政府及工作部门的执法依据。行政执法机关只有严格依照国家法律法规和党的方针政策，既注重实体又注重程序，既考虑合法性又考虑合理性，根据“过罚相适应”的比例原则，充分考虑行政行为的妥当性、必要性、均衡性，公正文明执法，才能有效减少行政争议，化解社会矛盾。

（四）学习行政诉讼新规定，提高行政执法新水平。新行政诉讼法是促进行政机关依法行政的重要动力，在一定程度上倒逼了行政机关依法行政，促进其在新常态下提高行政执法能力。因此，政府及工作部门的行政执法人员，应当认真学习新行政诉讼法，化压力为动力，做好相关工作。首先，在重大行政决策、制定规范性文件方面，严格按照党和国家的方针政策，不与上位法相抵触，以避免在行政诉讼中被认为不合法的风险；其次，在新法扩大的受案范围方面，对新增的行政许可、行政确权、行政给付、行政征收征用和补偿、行政协议等受案范围的执法活动，予以重点关注并加强执法探索。在作出具体行政行为的过程中，应依法保障行政相对人的听证、复议等行政救济权利；再次，在行政诉讼中，行政机关应充分尊重对方当事人的诉讼权利，积极配合人民法院。尽可能由行政负责人出庭，及时发现和解决行政执法中的问题。尊重司法权威，不妨害诉讼和执行。以充分实现行政诉讼在解决行政争议、监督行政机关依法行使职权、保护行政相对人合法权益方面的重要作用。

参考资料：

1.《行政诉讼法修改条文释义与点评》，应松年主编，人民法院出版社，2015年3月第一版

2.《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社，2011年8月第5版

3.《公共行政学》，张国庆主编，北京大学出版社，2007年2月第3版

4.《行政管理学》，夏书章主编，高等教育出版社，2013年6月第5版

5.《法治中国建设问答》，中国法学会编写，法律出版社，2015年1月第1版

6.《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定辅导读本》，丁向荣等编著，人民出版社，2014年10月第1版

7.《法治政府的建构》，江必新主编，中国青年出版社，2004年5月第1版

8.《行政诉讼制度研究》，王振宇著，中国人民大学出版社，2012年12月第1版