熊选国、苗有水：如何认定受贿罪？

来源：人民法院报

一、如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”？
   熊选国（以下简称熊）：“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解，理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了“通说”的观点，即指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑，但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些。
  苗有水（以下简称苗）：据我所知，在司法实务中，对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利，也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，利用他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”？
    熊：这个争议，主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”显然，修订后的刑法施行后，这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。
    苗：这样理解，是否与刑法第三百八十八条专门设置了“斡旋受贿”条款有关呢？
    熊：是的。刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的内涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为，则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。
   苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”
    熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。
    苗：这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢？
    熊：不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。
    苗：这种“隶属”关系，具体是指一种什么关系？
    熊：所谓“隶属”关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。
    苗：那么怎样进一步理解“制约”关系呢？
    熊：所谓“制约”关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种“制约”关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的“好处费”共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。”我认为，这种认定是正确的。
   熊选国（以下简称熊）：“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解，理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了“通说”的观点，即指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑，但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些。
    苗有水（以下简称苗）：据我所知，在司法实务中，对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利，也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，利用他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”？
    熊：这个争议，主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”显然，修订后的刑法施行后，这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。
    苗：这样理解，是否与刑法第三百八十八条专门设置了“斡旋受贿”条款有关呢？
    熊：是的。刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的内涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为，则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。
    苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”
     熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。
    苗：这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢？
    熊：不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。
    苗：这种“隶属”关系，具体是指一种什么关系？
    熊：所谓“隶属”关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。
       苗：那么怎样进一步理解“制约”关系呢？
       熊：所谓“制约”关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种“制约”关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的“好处费”共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。”我认为，这种认定是正确的。
       苗：这里还可以讨论一个问题：“利用职务上的便利”是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？
       熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有“事先约定”的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。
       苗：这里还可以讨论一个问题：“利用职务上的便利”是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？
       熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有“事先约定”的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。

二、如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？
       熊选国（以下简称熊）：根据刑法第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物的，只有同时具备“为他人谋取利益”的要件，才能构成受贿罪。此种规定，近年来遭到不少学者的批评，他们认为我国刑法对受贿罪犯罪构成设置的这一要件为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。1997年修订刑法时，也有人提出取消“为他人谋取利益”的要件，但没有被立法机关所采纳。当然，从本质上来讲，受贿是一种“权钱交易”行为；受贿人之所以有条件收受贿赂，是由于他能够利用职务上的便利为他人谋取利益。因此，从现有的立法框架看来，除了索贿以外，“为他人谋取利益”是受贿罪的一个重要特征，也是受贿罪构成的要件之一。国家工作人员收受了他人财物，但没有利用职务之便为他人谋取利益的行为或者意图的，就不构成受贿罪。
       苗有水（以下简称苗）：目前关于受贿罪司法认定中分歧之一是：“为他人谋取利益”究竟是一种“行为”还是一种“意图”，即属于客观要件，还是主观要件？
       熊：对于这个问题，我国刑法学界历来存在着“客观要件说”和“主观要件说”之争。“客观要件说”认为，“为他人谋取利益”属于受贿罪客观方面的行为要件。如有的论者提出，非法收受他人财物为他人谋取利益，是指行为人违反法律的规定对行贿人交付的财物予以接受，并利用职务之便为行贿人谋取利益的行为。据此观点，受贿罪的构成必须要求行为人实施为他人谋取利益的行为，无此种行为即便是非法收受了他人财物，也不构成受贿罪。“主观要件说”则认为，“为他人谋取利益”属于受贿罪的主观要件，即“只是受贿人的一种心理态度”或者说是“主观上的一种意图”。当然，这种主观态度或者意图必须有证据、事实来证明。近年来，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件，逐渐获得了大多数人的共识。我认为，“主观要件说”的观点是可取的。
       苗：关于这个问题，我查阅了学界的一些观点。有的论著虽然坚持认为“为他人谋取利益”是受贿罪的“客观方面的必备要件”，但认为受贿罪的构成并非必须有为他人谋利益的行为，更不能理解为要求实现谋取的利益，并认为“为他人谋取利益”的内容是“许诺为他人谋取利益”。根据清华大学张明楷教授主编的教材的观点，这种“许诺”既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的；即便行为人不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益，也可以理解为具备“为他人谋取利益”的要件。在我看来，这种观点与“主观要件说”在结论方面没有什么不同。
       熊：基于“主观要件说”的观点，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”
       苗：我想，这样进行规范是有其根据的。受贿罪的本质特征即社会危害性在于“权钱交易”，也就是侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员只要接受他人的请托并收受了请托人或其代理人的财物，其行为即具备了这一特征。当然，这里所说的“请托”必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。我觉得，“为他人谋取利益”只是行贿人与受贿人之间财物与权力互相交换达成的默契。就行贿人而言，“谋利益”是对受贿人的一种要求；就受贿人而言，“谋利益”是对行贿人的一种许诺。从利益的实现方面来看，“为他人谋取利益”包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未谋取到利益，以及已为他人谋取到利益等不同阶段，是一个动态的过程。同时，已经实现的利益包括实现了全部利益和实现了部分利益。所以，在以“为他人谋取利益”为要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够，即使其最终未为请托人谋取利益，也足以构成受贿罪的既遂。
       熊：你说的是一个方面。另一方面，刑法上将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外，但“明知他人有具体请托事项而收受其财物”的情形显然不属于“感情投资”，也不是什么“馈赠”，将此情形解释为受贿是合乎立法本意的。此外，从刑法规范的角度看，既然行为人是否谋取不正当利益以及所谋取的利益是否实现均不影响受贿罪的成立，那么，只要以谋取利益作为收受财物的交换条件的，不管事后有无实际的谋取利益行为，均不应当影响受贿罪的成立。例如，国家工作人员甲明知他人有具体的请托事项而接受了他人数额较大的财物，此后在工作中依法正常履行职务并为请托人谋取了正当利益，而国家工作人员乙明知他人有具体的请托事项而接受了他人数额较大的财物后拒绝为请托人谋取利益，即使是正当利益。很明显，甲的行为构成受贿罪。而如果以“没有为行贿人谋取利益的事实或行为”为理由认定乙的行为不构成受贿罪，则是非常不合理的。实际上，乙的行为同样符合“权钱交易”的特征，其拒绝为他人谋取利益，是对其过去承诺的违背。从某种意义上说，乙的主观心理更加不诚实，其行为更具有可罚性。倘若对乙的行为反而不以受贿罪论处，显然不符合一般的社会观念，也不利于遏制腐败之风。
       苗：这里不妨运用公开发表的论文中提到的案例对问题作进一步分析。有学者撰文举例说，杀人犯的亲属向承办案件的法官行贿1万元钱，要求其从宽判处，留杀人犯一条命。该法官答应帮忙，并建议对方想办法弄一份被告人有自首立功情节的假证明材料来，以便其有从轻判处的“根据”。对方弄来证明材料后，该法官觉得案件性质严重，凭已有的假证明材料，审判委员会也不一定同意不判死刑，因而未将假材料提交审判委员会，也未发表从轻判处的意见，杀人犯仍然被判了死刑。此例中，该法官的行为构成受贿罪是显而易见的。论文作者认为，该法官的行为之所以构成受贿罪，是因为他实施了为请托人谋取利益的预备行为，即建议行贿人想办法弄一份被告人有自首立功情节的假证明材料。这就是说，倘若该法官不提那样的建议，而只是消极地收受贿赂，不为请托人做任何事情，就不构成受贿罪。这种观点可取吗？
       熊：我认为，在这个案例中，只要该法官主观上明知杀人犯的亲属送钱的目的而收受其钱财的，就满足了受贿罪的全部构成要件。无论该法官是否建议对方出具假证明，也不论其是否提出对被告人有利的意见，都不影响受贿罪的成立。即使该杀人犯确有自首立功的表现而该法官依法提出从轻处罚的意见，即为请托人谋取合法、正当利益，也不能阻却该法官的行为成立受贿罪。

三、如何认定受贿罪的共同犯罪
       熊选国（以下简称熊）：根据刑法规定，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成受贿罪。但根据刑法总则关于共同犯罪的规定，非国家工作人员可以作为共犯而构成受贿罪。这一点，从实务观察是十分清楚的，不过刑法理论界有时听到否定的声音。
       苗有水（以下简称苗）：否定的主张主要发端于刑法规范的演变。1988年1月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第一条第二款和第四条第二款分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定，可是，修订后的刑法只保留了前者而删除后者。于是，有人认为，修订后的刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。
       熊：这是误解了刑法规范的含义。清华大学张明楷教授在其《受贿罪的共犯》一文精辟地指出：“补充规定”关于贪污罪、受贿罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于贪污罪共犯的规定，均属“注意规定”，即在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此，立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。
       苗：无疑，是否成立受贿罪的共犯应依照共同犯罪的一般理论去判断，即决断于双方有无共同受贿的故意和行为。但由于受贿罪构成要件的复杂性，实践中处理身份犯和非身份犯构成共同受贿犯罪的案件时，认定共同故意和共同行为有一定难度。
       熊：我认为，所谓受贿的共同故意，是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。它通常表现为，行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志；相互勾结的各共同犯罪人，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。所谓受贿的共同行为，是指国家工作人员和非国家工作人员均实施了受贿罪客观方面所要求的某种行为，如参与收受财物，为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者转达为他人谋取利益的信息等，且这些行为均统一指向权钱交易的目的；同时，各行为人之间对于贿赂财物具有利益共同性，通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为，在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的；在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果之间都具有因果关系。
苗：我觉得，容易产生分歧的是对于共同受贿行为的理解。有一种观点认为，受贿罪的客观方面包括利用职权、收受贿赂及谋取利益等多种行为，所以在共同受贿的场合不仅应当要求各行为人有收受财物的共同行为，还应要求有利用职权和谋取利益方面的实际配合。这种说法合理吗？
熊：这种说法不能正确反映共同受贿行为的组合形式。即使就单独犯罪而言，受贿罪的成立也不要求行为人实施收受财物的行为以外，还要实施利用职权谋取利益的行为。因此，不能认为受贿犯罪必须是各种行为的组合，尽管有时候发生了多种行为。就共同受贿行为而言，不能要求各行为人同时实施多种行为，而是以共同实施收受财物行为或者分别实施其中某种行为为足。
       苗：理论上说，国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的现象可以区分为两种情形：一是与国家工作人员有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯；二是与国家工作人员没有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯。实践中发生率比较高的是前一种情形。
       熊：与国家工作人员有财产共有关系的人，主要是指国家工作人员的配偶、子女等，即通常所说的“近亲属”。有的近亲属，如已经成家并独立生活的子女，与国家工作人员之间虽无财产共有关系却有财产继承关系，所以也与配偶作为同一种情形予以考虑。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。实践中，问题较多的是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其配偶、子女收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交给其配偶、子女的情形。对此情形，只要能够证实国家工作人员与其配偶、子女相互勾结，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由其配偶、子女收受财物的，则属于共同犯罪中的分工问题，应当追究其配偶、子女受贿罪的刑事责任。
       苗：实务中，这种双方同为实行犯的典型的共同受贿犯罪较为少见，常见的是配偶、子女作为共同受贿犯罪的帮助犯或者教唆犯而存在。
       熊：的确如此。配偶、子女作为帮助犯，主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件，如与国家工作人员共同商议收受贿赂事项，传递信息，沟通关系并收受财物；协助国家工作人员向请托人索取财物等。配偶、子女作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物，致使国家工作人员产生受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为。对于上述情形，若能证明国家工作人员的配偶、子女实施了帮助或者教唆行为，就可以认定为受贿罪的共犯。但要注意的是，配偶、子女明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益所得而代为收受，但事先没有教唆或帮助行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。
       苗：通常情况下，近亲属收受了他人送给国家工作人员的贿赂都会如实转告，但也不能排除个别相反的情况。少数国家工作人员的近亲属利用国家工作人员的特殊身份，主动向请托人索取贿赂，事后因不敢或不愿意将收受他人钱物的事告诉国家工作人员，而国家工作人员却利用职务便利为请托人谋取了利益。这应当如何处理呢？
       熊：这由于国家工作人员与近亲属缺少共同受贿的意思联络，无共同受贿的故意，不能以共同受贿罪定罪处罚。国家工作人员如果利用职权为他人谋取利益，构成其他犯罪的，可依照刑法的有关规定处理。如，浙江宁波原市委书记许运鸿利用职务便利为别人办了事，他的妻子、儿子收了人家的钱、物。许运鸿说，他为别人办事，但不知道妻子、儿子收了人家的东西；其妻子、儿子说，收了人家的东西，但没有告诉许运鸿。后来，法院以滥用职权罪对许运鸿判了刑。
       苗：近年来，高级干部受贿案件中行为人与其情人联手受贿的现象，特别引人注目。这就需要讨论：与国家工作人员没有财产共有关系的人如何成立受贿罪的共犯？
       熊：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。这里应特别指出的是，所谓“双方共同占有”，正好反映了共同受贿行为的“利益共同性”。这种“利益共同性”有可能表现为“共同经手”或者“共同保管”，但更多的时候表现为双方共同意志支配下由一方实施的处分行为。司法实践中，对于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其关系人收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交由其关系人占有的，其关系人能否构成受贿罪的共犯，应根据具体案件的情节区别对待：首先，国家工作人员的关系人利用国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受请托人的财物与国家工作人员分享的，构成受贿罪共犯。但是，促使行贿人向国家工作人员行贿，但没有与国家工作人员共同占有贿赂财物的，对关系人不能以受贿罪的共犯认定。其次，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并指定他人将财物送给其关系人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。这种情况下，对于接受财物的关系人，不一定按照共犯处理，但不影响该国家工作人员成立受贿罪。
       苗：我想，对于与国家工作人员有实际上的财产共有关系的人，要求国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的，自己收受财物没有交给国家工作人员的，对国家工作人员及其关系人应以受贿罪的共犯论处。
       熊：这一点没有争议。成克杰、李平受贿案就是如此。成克杰与其情人李平商议，由李平联系请托人，由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区委副书记、区政府主席的职务便利，为请托人谋取利益，李平收受钱财后，直接存放境外，只是将收了钱财的情况告诉了成克杰。最高法院对该案进行复核认为，成克杰与李平共谋为各自离婚后结婚聚敛钱财，由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为。成克杰、李平共同受贿的款物由李平保管，其中大部分款物由李平经手收受，这是二人共同受贿犯罪的分工，这些款物未由成克杰经手收受和保管，并不影响对成克杰受贿犯罪的认定。

四、斡旋受贿罪的两个问题
       熊选国（以下简称熊）：根据刑法第三百八十八条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上，一般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿。虽然它不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种表现形式，但斡旋受贿与普通受贿具有不同的犯罪构成——斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样，正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”就显得至关重要。
苗有水(以下简称苗)：能否在较为抽象的意义上把握一下“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内涵及其与“利用职务上的便利”的区别？
熊：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。由此可知，“利用职务之便”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要区别就在于：如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、制约关系，则应适用刑法第三百八十五条，认定行为人“利用职务之便”；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位对相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响，或者两者之间有一定的工作联系，则应适用刑法第三百八十八条进行处理。
苗：我感到，这里所谓“一定的影响”和“一定的工作联系”等，都是比较模糊的表述。能否进一步说说它们的含义？
熊：从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。
苗：照此说来，“利用职务之便”与“利用本人职权或地位形成的便利条件”之间的区分是十分微妙的。同时，“利用本人职权或地位形成的便利条件”的范围也显得相当宽泛。这样，我就担心在实务操作中可能将那些利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋取利益的情形错误地认定为“利用本人职权或地位形成的便利条件”。有过这样一个案例：被告人系某省副省长，他给某部属高等院校的校长写信，要求其违反国家规定为请托人“办”了一件事，然后被告人收受了请托人的钱财。对于此项事实，法院判决认定被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，依据刑法第三百八十八条的规定构成受贿罪。有人对该判决提出质疑，认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与其职务没有关系。怎么看待这种质疑呢？
熊：你的担心有一定道理。的确，实践中根据刑法第三百八十八条的规定认定“利用本人职权或地位形成的便利条件”时，应当注意：如果行为人是单纯利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，则不应以受贿罪论处，而只有以自己职权、地位为基础的利用他人职务行为才能成立受贿罪。但是，你说的那个副省长的案件，不属于单纯利用被告人本人与其他国家工作人员的亲友关系的情形。被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。被告人写那封信，固然有与大学校长认识等方面的原因，但最主要的原因还是其作为副省长的地位和影响。因此，对这种行为按照刑法第三百八十八条予以定罪，符合刑法的立法本意。
苗：适用刑法第三百八十八条须以“为请托人谋取不正当利益”为要件，但对于如何认定“不正当利益”，实务中争议颇多。我理解，刑法第三百八十八条规定的“不正当利益”，与刑法第三百八十九条规定的行贿罪中的“不正当利益”应是同一概念。
熊：是的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一种情况是利益本身不符合国家法律、法规、政策、规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、政策、规章规定的帮助或者方便条件，也就是说国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，也可能利益本身是正当的。
苗：我听说过一个案例：某省纪检的一个处长，原来查处过该省建设厅某副厅长违纪的事情。后来建设厅一建筑工程招标，处长的一个朋友来请他帮忙，他就找该副厅长请予关照。最后请托人中标，给了处长20万元。经审查，在建筑工程投标的几家公司中，请托人的实力是最强的，客观上他最有能力、最有可能中标，也应当中标，即利益本身是正当的。但在投标过程中，建设厅副厅长将标底事先透露给了请托人，这是一种严重违反法律规定的行为，即国家工作人员提供了不符合国家法律规定的帮助或者方便条件，仍属于不正当利益。但有一种观点认为，请托人向受请托人送财物本身就是不正当手段，从而获得的利益就是不正当利益。
熊：这种观点实际上把行贿、受贿的不正当性与国家工作人员谋取利益手段的不正当性相混淆，从而否定了正当利益的存在，是不符合刑法第三百八十八条的立法精神的。司法实践中，认定贿赂犯罪中的“不正当利益”，要避免将用不正当手段谋取的利益都归于“不正当利益”。从斡旋受贿的特点来看，受请托人是通过其他国家工作人员的行为为请托人谋取利益的，那么谋取的利益是否正当，应从其他国家工作人员的行为是否正当来考察，受托人收受财物行为的不正当性，并不影响请托人获得利益本身的正当性。如果凡是通过行贿手段获取的利益都是不正当利益的话，那么刑法规定斡旋受贿、行贿罪必须具备“谋取不正当利益”的条件就没有什么意义了。